Чи мають право інтернет-провайдери перебувати на спрощеній системі оподаткування та звітності: правовий аналіз податкового тлумачення
Мабуть, не є секретом, що податківці критично ставляться до спрощеної системи оподаткування та звітності. Вважають її способом ухилення від сплати податків, особливо коли мова йде про фізичних осіб – підприємців. Час від часу під «немилість» фіскалів потрапляє то одна, то інша галузь. У 2024 році податкові органи почали цілеспрямовано анульовувати реєстрацію платників єдиного податку, що надають послуги з доступу до мережі “Інтернет”.
Почалось все з повідомлень Державної податкової служби України (ДПС), розміщених на офіційному сайті 22 травня та 29 липня 2024 р. Вказаними публікаціями було доведено до відома субʼєктів господарювання, які постачають електронні комунікаційні послуги, що вони, на думку податкової, не мають права перебувати на спрощеній системі оподаткування.
ДПС аргументувала свою позицію положеннями підп. 8 п. 291.5.1 ст. 291 Податкового кодексу України (ПКУ).
Вказана законодавча норма забороняє перебувати на спрощеній системі оподаткування першої – третьої груп суб’єктам господарювання, які провадять, зокрема, таку діяльність:
- з надання послуг фіксованого телефонного звʼязку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозвʼязку (місцевого, міжміського, міжнародного);
- з надання послуг фіксованого телефонного звʼязку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозвʼязку (місцевого, міжміського, міжнародного);
- з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного звʼязку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозвʼязку;
- з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
При цьому в інтерпретації ДПС для цілей підп. 8 п. 291.5.1 ст. 291 ПКУ послуги з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікацій мереж включають в себе послуги постачання доступу до таких мереж.
Податківці ототожнюють діяльність із надання послуги доступу до мережі “Інтернет” з послугами, переліченими у наведеній нормі. Обґрунтовують таку позицію набранням чинності 01.01.2022 Законом України «Про електронні комунікації» (Закон № 1089-IX).
Однак така позиція – дивна, оскільки положення п. 1.1 ст. 1 ПКУ презюмують, що відносини у сфері податків і зборів, в тому числі права та обов’язки платників податків, регулюються виключно цим Кодексом, а ст. 2 ПКУ зазначає, що зміна положень цього Кодексу може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до Кодексу.
Варто зазначити, що ПКУ не містить терміна «телекомунікаційна мережа». Згідно з п. 5.3 ст. 5 ПКУ терміни, що застосовуються у цьому Кодексі і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами.
В нашому випадку термін «телекомунікаційна мережа» був визначений Законом України «Про телекомунікації», який втратив чинність 01.01.2022.
Закон України «Про електронні комунікації», що був прийнятий на базі Європейського кодексу електронних комунікацій і набрав чинності 1 січня 2022 року, не використовує визначення «телекомунікаційна мережа». Натомість в Законі № 1089-IX застосовуються поняття «електронна комунікаційна мережа».
На виконання ст. 16 Закону № 1089-IX Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку (НКЕК), постановою від 20 квітня 2022 року № 30, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 7 травня 2022 року за № 502/37838, затвердила Порядок ведення реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг та його форму, а також Орієнтовний перелік видів електронних комунікаційних послуг.
Рішенням від 3 квітня 2024 р. № 170 НКЕК затвердила офіційне узагальнене роз’яснення щодо деяких питань визначення видів електронних комунікаційних послуг, де звернула увагу на невідповідність термінології ПКУ чинному законодавству щодо електронних комунікацій. Крім того, Комісія нагадала, що вона є єдиним органом виконавчої влади, який має повноваження встановлювати види та опис електронних комунікаційних послуг.
Тож з 01.01.2022 чинне законодавство, в тому числі Закон № 1089-IX та Орієнтовний перелік видів електронних комунікаційних послуг, не передбачає видів діяльності, встановлених в п. 8 підп. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ.
В цій ситуації з метою застосування п. 8 підп. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ДПС оперує нормативно невизначеним поняттям та на власний розсуд встановлює види та опис електронних комунікаційних послуг, чим незаконно перебирає на себе повноваження НКЕК.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобов’язані діяти виключно на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Жодна інтерпретація норм (особливо без належної законодавчої дефініції) не може бути підставою для обмеження прав підприємця на застосування спрощеної системи оподаткування.
Отже, єдиним законним способом позбавити постачальника послуг доступу до мережі “Інтернет” права сплачувати єдиний податок є внесення змін до ПКУ про заборону особам, що провадять такий вид діяльності, перебувати на спрощеній системі оподаткування.
Однак, як ми бачимо, парламент не вважає за потрібне вносити такі зміни в ПКУ, а ДПС втілює своє бачення в єдиний відомий їй спосіб – анулює реєстрацію платника єдиного податку. Воднораз фіскали для анулювання реєстрації не обтяжують себе проведенням податкової документальної перевірки – вдовольняються камеральною, посилаючись виключно на коди КВЕД.
Логічно, що такі рішення надавачі доступу до мережі “Інтернет” успішно оскаржують до адміністративних судів. Станом на кінець березня 2025 року в адміністративних судах України за їх позовами відкрито близько 200 проваджень щодо скасування рішень фіскалів про анулювання реєстрації платника єдиного податку. Із загальної кількості справ 120 (63%) вже розглянуті судами першої інстанції, з яких у 99% випадків винесено рішення на користь інтернет-провайдерів. Задовольняючи позов, суд визнає протиправними і скасовує рішення ДПС та зобов’язує останню включити (повернути) суб’єктів господарювання – надавачів доступу до мережі “Інтернет” до Реєстру платників єдиного податку.
На кінець березня 2025 року ухвалено 20 рішень апеляційними адміністративними судами на користь постачальників послуг доступу до мережі “Інтернет”.
Це, для прикладу, судові справи №№ 500/4418/24, 500/4791/24, 300/726/22, 320/923/24, 320/40139/23, 520/9505/24, 280/9172/24, 280/9045/24 та інші.
Також неправомірність рішень ДПС про анулювання реєстрації платника єдиного податку надавачу доступу до мережі “Інтернет” підтримав Верховний Суд у справі № 160/21398/24.
Додатковим свідченням згоди судів із позицією постачальників послуг доступу до мережі “Інтернет” є відсоток задоволених у вищеописаних справах клопотань про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішень ДПС – 70% (справи №№ 140/11069/24, 280/10268/24, 320/60807/24, 380/22510/24 тощо). Верховний Суд неодноразово підкреслював важливість забезпечення таких позовів (див. постанови у справах № 280/9045/24, № 280/10268/24).
Судова практика чітко формує правову позицію на користь провайдерів: ДПС програє судові спори у першій, апеляційній та касаційній інстанціях. Це свідчить про недоцільність масового анулювання реєстрацій провайдерів як платників єдиного податку.
Варто зауважити, що останнім часом ДПС розпочала діалог з учасниками ринку та звернулась до НКЕК за роз’ясненнями щодо видів та опису електронних комунікаційних послуг згідно із Законом «Про електронні комунікації». Можливо, це стане успішним кейсом, коли ДПС із метою підвищення довіри до податкових органів через відкритий діалог, прозорість дій та орієнтацію на потреби платників податків перегляне свою позицію. Я принаймні на це сподіваюсь.
Тетяна Лисовець,
партнерка АК «Соколовський і Партнери»,
віцепрезидентка Асоціації правників України