В Україні, як і всюди в світі, є суб’єкти, які здійснюють ретрансляцію об’єктів авторського права і суміжних прав у багатоканальних телемережах – провайдери програмних послуг. Ретрансляція є основою розповсюдження телепрограм – це прийом і одночасна передача повних і незмінних телепрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Тобто провайдери у своїй діяльності нічого не виробляють і не змінюють, а лише незмінно передають програми мовника.

Ретрансляція телеканалу споживачеві може відбуватись різними способами – кабелем (у тому числі IPTV), супутником тощо. При найпростішій ретрансляції кабелем для того, аби ми з вами бачили картинку на екрані, сукупно діють щонайменше два суб’єкти – мовник (медіагрупа або телеканал) та провайдер (наприклад, загальновідомі «Воля», «Тріолан»). Одним із найпоширеніших в Україні способів ретрансляції лишається кабельний.

Грошові відносини між провайдерами та ТВ-каналами

Донедавна для того, щоб мати можливість здійснювати ретрансляцію, більшості провайдерам потрібно було мати лише провайдерську ліцензію. А от домовлятися з телеканалами про «дозвіл» на ретрансляцію та відповідно платити за неї провайдери мали не завжди.

Це було пов’язано з наявністю в Україні універсальної програмної послуги, до якої входили усі найбільші ефірні телеканали. Зі внесенням змін до універсальної програмної послуги та виключенням з неї усіх найбільших медіа-груп модель відносин перебудувалась – провайдерам та телеканалам довелося домовитися про можливість ретрансляції за плату, залежну від аудиторії провайдера.

Отже, тепер кожен провайдер має платити телеканалу (крім тих, що залишились у списку універсальної програмної послуги) певну суму коштів за ретрансляцію програм мовника, якщо, звісно, хоче співпрацювати з ним.

У повсякденному вжитку таку суму коштів іноді називають «роялті за ретрансляцію» або «роялті за право ретрансляції» (наприклад, таке формулювання можна зустріти тут чи тут). Такі формулювання не можна назвати цілком коректними, адже основними суб’єктами відносин при наданні права на ретрансляцію є телеканали та провайдери, тоді як роялті – це винагорода авторам твору, правовласникам за використання об’єктів, зокрема, авторського і суміжних прав.

«Розплата» провайдерів за ретрансляцію об’єктів авторського і суміжних прав та феномен «повторного публічного сповіщення»

Є в житті українських провайдерів і інше, «справжнє», роялті – те, яке вони повинні платити за ретрансляцію об’єктів авторських і суміжного прав через організації колективного управління або безпосередньо правовласникам.

Обов’язок сплати цього платежу деталізований у постановах Кабінету Міністрів України №№ 71 та 72 від 18.01.2003, що стосуються мінімальних ставок роялті за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань та використання об’єктів авторського права і суміжних прав відповідно.

Наприклад, за ретрансляцію у передачах кабельного телебачення виконання або фонограми провайдер повинен сплатити як мінімум 5 % доходу, одержаного з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об’єктів суміжних прав.

Основним аргументом на користь необхідності винагороди в описаних відносинах є прирівняння ретрансляції до «повторного публічного сповіщення». Визначення цього законодавчого феномену законодавство не містить. Також і постанови Кабінету Міністрів України №№ 71 та 72 від 18.01.2003, якими його було введено в загальний вжиток, не роз’яснюють, що слід розуміти під цим терміном. Загалом у судовій практиці терміни «ретрансляція» та «повторне публічне сповіщення» вживаються в дужках, як взаємозамінні. Наочною ілюстрацією цього є постанова Верховного Суду України від 20.02.2018 у справі №  910/24539/16. Також таке можна побачити, наприклад, у рішенні Господарського суду міста Києва у справі № 910/1523/17, постанові Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/24539/16, рішенні Господарського суду міста Києва у справі № 910/6019/17 тощо.

До того ж відповідно до українського законодавства для того, щоб у підсумку сплатити роялті, провайдер має спочатку одержати згоду суб’єктів авторського права і суміжних прав на використання твору, виконання фонограми, відеограми тощо. Інакше ретрансляція буде становити порушення авторського або суміжних прав.

Така позиція була висловлена постановою пленуму Верховного Суду України № 5 від 04.06.2010 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» і активно підтримується судами різних інстанцій.

Прикладом може слугувати постанова Вищого господарського суду України від 17.10.2017 у справі № 910/1523/17. Спір у цій справі виник між організацією-правовласником та провайдером «Воля-кабель». Провайдер здійснював ретрансляцію ТВ-каналу «Тоніс», який належав до універсальної програмної послуги. Однією з передач, що ретранслювалися, був концерт. Виконана на цьому концерті композиція стала підставою позову про порушення авторських прав.

Між телеканалом та провайдером були укладені договори, умовами яких провайдеру було надано право на ретрансляцію об’єкта суміжних прав – концерту. Проте, на думку позивача, така угода не може передбачати ретрансляцію об’єкта авторського права – пісні, яка виконувалась на концерті. Спираючись на те, що виключним правом автора є надання згоди на публічне сповіщення, позивач вимагав визнати ретрансляцію пісні порушенням прав автора та надання відшкодування за таке порушення.

Суди першої та апеляційної інстанції відмовили у задоволенні позову. ВГСУ не погодився з їхніми висновками та зазначив, що суди повинні ретельніше вивчити умови договору, яким надано право використання програми організації мовлення на предмет наявності дозволу на ретрансляцію. Розгляд справи по суті у суді першої інстанції, куди було повернуто цю справу, ще не розпочався.

Подібні аргументи були використані у рішенні Господарського суду м. Києва від 06.03.2017 у справі № 910/24539/16, яке було залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2017. Провайдер, який здійснив порушення авторських прав згідно з цими рішеннями суду, звернувся до Верховного Суду із заявою про касаційний перегляд. 20 лютого 2018 року ВСУ прийняв рішення, яким не задовольнив скаргу провайдера, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

Цікаво, що провайдер програмної послуги ТОВ «Науково-виробниче об’єднання «Інформаційні технології», який був фігурантом цих та ще декількох подібних справ, звернувся до Нацради з питань телебачення і радіомовлення з клопотанням про анулювання ліцензії провайдера, яке було успішно задоволено 25.01.2018.

У підсумку, якщо зі сплатою фіксованої суми роялті все зрозуміло, то ці судові рішення разом з терміном «повторне публічне сповіщення» викликають запитання.

Одне з них – чи повинні провайдери брати окремий дозвіл у правовласників на ретрансляцію об’єктів авторського права? З огляду на визначення ретрансляції як незмінного передавання сигналу, а також перехід до ринкового врегулювання відносин між телеканалами та провайдерами видається дивною необхідність провайдерів отримувати дозвіл використання об’єктів авторських і суміжних прав, адже це роблять телеканали шляхом укладення договорів із правовласниками.

Інше питання – чи становить будь-яка ретрансляція порушення авторських і суміжних прав? Відповідь – ні. Кожна ретрансляція унікальна, а отже, в кожному конкретному випадку буде різне регулювання. Іноземне законодавство і практика, описані у наступному розділі, дають розширене пояснення.

Ще питання – чи правильним з погляду законодавчої техніки є зрівняння термінів «повторне публічне сповіщення» та «ретрансляція» – адже зрозуміло, що не будь-яка ретрансляція стане публічним сповіщенням, а тим більше повторним, тому що за визначенням, даним українським законодавцем, вони здійснюються одночасно і самого факту «повторності» немає.

А як «там»? Порівняння із законодавством і практикою США і Європи

У США Закон про авторське право встановлює конкретні випадки, коли ретрансляція (secondary transmission) не порушуватиме авторські права (у США немає поняття суміжних прав, всі об’єкти регулюються авторським правом).

Так, стаття 111 Закону про авторське право США, поміж іншого, встановлює, що кабельна ретрансляція не становитиме порушення авторського чи суміжних прав за дотримання сукупності умов: сигнал первинної передачі не повинен бути видозмінений будь-яким чином; провайдер повинен мати ліцензію на діяльність провайдера; провайдер повинен сплачувати роялті за фіксованими ставками у відсотках від абонентської плати (мається на увазі роялті за ретрансляцію, аналогічне нашим за Постановами КМУ №№ 71 та 72, фіксовані суми за незмінну ретрансляцію); первинна трансляція призначалася для невизначеного кола осіб (крім випадків, коли суб’єкт, який її здійснює, має ліцензію, коли ретрансляція санкціонована відповідними державними органами та коли сигнал не підлягає будь-якій видозміні).

Повернемося до визначення провайдера програмної послуги, наданого Законом України «Про телебачення і радіомовлення». Тут провайдер програмної послуги – це суб’єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

З цього визначення випливає, що провайдер не може впливати на зміст програми, яку він ретранслює, та не може видозмінювати сигнал. Він відіграє роль посередника, «вимикача» між глядачем і каналом.

Якщо аналізувати відповідність діяльності українських провайдерів американському закону, то бачимо таке:

- провайдер ніяким чином не видозмінює сигнал, тобто відповідає першій вимозі;

- всі провайдери мають провайдерську ліцензію, а отже, друга вимога дотримана;

- для українських провайдерів, як і для американських, розроблений порядок сплати фіксованих відрахувань за використання об’єктів авторського і суміжних прав;

- за загальним правилом ретрансляція призначається невизначеному колу осіб, що також відповідає американському закону.

Тому згідно з американським законодавством для українських провайдерів не було б необхідності укладати договори з правовласниками, організаціями колективного управління, виконавцями тощо, оскільки ретрансляція не становила б порушення авторських прав.

Натомість лишався б обов’язок сплати фіксованої суми роялті, для чого наявність договору з правовласником також не є необхідною, адже законодавство встановлює чіткий розмір роялті у відсотках від доходу будь-якого кабельного провайдера будь-якій організації колективного управління. Звісно, про укладення договору з телеканалом на право ретрансляції забувати не слід, але воно лежить зовсім в іншому полі та стосується лише відносин провайдера і телеканалу, не зачіпаючи авторські права (презюмується, що ТВ-канал законно використовує авторсько-правовий контент).

Отже, в Америці провайдер повинен: платити каналу за ретрансляцію (сума індивідуально визначається договорами) та фіксовану суму роялті як відрахування від доходу за використання всіх об’єктів авторського права в цілому.

Що ж до Європи, то у далекому 2007 році дослідники висловлювали позицію, згідно з якою провайдери повинні бути відповідальними за дотримання авторських прав нарівні з мовниками. Тоді панувала позиція про необхідність укладення ними окремих авторських договорів з відповідними правовласниками. Вони повинні були купувати права на ретрансляцію, наприклад фільмів, окремо від мовника.

Основним аргументом було відділення права ретрансляції кабелем від права телерадіоорганізації на публічне сповіщення. Вказувалось, що у разі, коли першопочаткова трансляція та її ретрансляція здійснюються різними суб’єктами, у будь-якому випадку ретрансляція буде новим публічним сповіщенням (нагадує вітчизняний термін «повторне публічне сповіщення»). Тобто критерій відмінності суб’єктів визнався основним.

Але зараз все остаточно змінило рішення Суду Справедливості ЄС (Суду Правосуддя ЄС) у справі AKM v. Zürs.net (C-138/16), яким було розтлумачено статті 3(1), 5 Директиви 2001/29 ЄС про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав в інформаційному суспільстві та статтю 11bis(1)(ii) Бернської конвенції.

Висновок Суду полягав у тому, що паралельна, повна і незмінна ретрансляція по кабелю програм, які першопочатково транслювались національною телерадіоорганізацією на одній і тій самій національній території, не є доведенням до загального відома (публічним сповіщенням).

Суд ЄС пояснює свою позицію так. Є телеканал, ефірний сигнал якого поширюється на всю територію Австрії. Цей телеканал є загальнодоступним. Тобто телеканал не контролює аудиторію, яка може дивитися трансляцію, а отже, її можна визначити як «всі жителі Австрії». Правовласник укладає з цим телеканалом договір, у якому останньому надається дозвіл на первинну трансляцію об’єкта авторського та/або суміжних прав (без деталізації щодо можливості ретрансляції). Таким чином, правовласник надав дозвіл на публічне сповіщення (доведення до загального відома) телеканалу, програму якого може подивитися будь-який австрієць.

З цього можна зрозуміти, що правовласник знав, що його твір може подивитися необмежене коло осіб. Кабельна ретрансляція уже доступного всім сигналу таким чином не є доведенням до відома публіки, адже публіка не змінилася, вона лишилася такою, що і була при укладенні договору між правовласником і телеканалом. Тобто ретрансляція не вважається публічним сповіщенням, якщо аудиторія телеканалу може збігатися з аудиторією провайдера.

Більш загальним, але таким, що підтверджує попередні висновки, є рішення Суду Справедливості ЄС (Суду Правосуддя ЄС) у справі C‑117/15 від 31 травня 2016 р. Воно стосується тлумачення Директиви ЄС про кабелі та супутники. Згідно з цим рішенням дозвіл правовласника на, зокрема, ретрансляцію потрібен, лише якщо твір доводиться до відома більш широкого кола публіки, ніж публіка телеканалу.

Критерій «нової публіки»

Критерій необхідності «нової публіки» є одним з критеріїв визначення наявності доведення до відома (публічного сповіщення). Концепція цього критерію свого часу була розроблена судом Справедливості ЄС (Судом Правосуддя ЄС). За його висновками «нова публіка» – це публіка, яка не була взята до уваги власником авторських прав, коли він давав згоду на первинне доведення до відома.

Спочатку Суд Справедливості застосовував цей тест для визначення того, що трансляція футбольних матчів у барі чи ресторані – це доведення до відома, адже клієнти бару вважаються «новими», або ретрансляція багатоканальної телемережі у приватні готельні номери заборонена, тому що гості готелю є «новою публікою». На питання, чому клієнти бару, ресторану, спа тощо є «новою публікою», а споживачі, підключені до кабельної мережі, – ні, в загальному можна відповісти так: вони є «спеціальними суб’єктами», для них ретрансляція здійснюється спеціально, приватно, вибірково. Ретрансляцію для конкретно цих суб’єктів автор передбачити заздалегідь не міг.

Більш універсальним цей критерій став після рішення про те, що гіперлінки вважаються доведенням до відома, оскільки за ними переходить «нова публіка», за винятком випадків, коли об’єкти авторського права в мережі Інтернет є загальнодоступними – тоді посилання на них не є залученням нової публіки.

Для України концепція «нової публіки» дуже важлива. Згадаємо проаналізоване вище рішення Вищого господарського суду України від 17.10.2017 у справі № 910/1523/17. Спір у справі виник між провайдером, який здійснював ретрансляцію каналу, що належав до універсальної програмної послуги, та автором. Нагадаємо, йшлося про ретрансляцію телеканалу універсальної програмної послуги, тобто про випадок, коли провайдер зобов’язаний ретранслювати у своїй кабельній мережі все, що транслюється у відкритому ефірі на території розташування кабелю. За встановленими Судом ЄС критеріями, «нової публіки» в цьому випадку немає, а отже, авторські чи суміжні права не порушуються.

Тому і європейська, і американська практики вказують, що за загальним правилом провайдер не повинен індивідуально просити дозвіл на використання об’єктів авторського і суміжних прав. Повна незмінна ретрансляція аудиторії, яка збігається з аудиторією мовника, не впливає на авторські і суміжні права та не може їх порушувати. Крім того, в Україні є подібний до зарубіжного механізм стягнення роялті – і лише він є правильним у вітчизняній практиці.

Висновки

Можна зробити висновок, що українське законодавство і практика «відстають» від іноземних. Спори правовласників та провайдерів у судах вирішуються на рівні європейських суджень 10-річної давнини.

Сфера медіа-права є складною і має багато індивідуальних варіантів розвитку відносин між суб’єктами. Проте закордонна практика виробила уже готові керівництва до дій як для найбільш типових ситуацій, так і індивідуальних. Видається вартим звернути на них увагу, аби ліквідувати величезний розрив.

http://jurblog.com.ua